認真對待中國古代法
              2019年07月10日 08:48 來源:《中國社會科學報》2019年7月10日第1731期 作者:金欣

                哈佛大學法學院的安守廉(William P. Alford)教授曾在一篇文章里提到,20世紀70年代,正在讀研究生的他對中國法律史情有獨鐘,但是著名漢學家芮沃壽(Arthur F. Wright)卻對他的興趣全然不解,疑惑地問他:“年輕人,你看起來挺聰明,為什么要一心把時間浪費在中國法律史上呢?”安守廉教授說,這是他讀研究生時遇到的第一個實質性問題。芮沃壽(1913—1976)是美國人,哈佛大學博士,長期擔任耶魯大學教授,是美國漢學的奠基人之一。少年時,他隨父母到中國和日本旅行,愛上了佛教和東方文化,研究生期間曾兩度到北京進修,母語英語之外還通中、日、法、德四種語言,對中國古代佛教和儒家思想深有研究。說芮沃壽教授不了解中國歷史,恐怕沒有人信,但他卻如此看待中國法律史,其他學者也就可想而知了。

                一直以來,漢學和中國學在美國十分發達,但是直到20世紀90年代對中國法律史的專門研究卻少之又少,許多學者的研究中根本就忽略法律和法律生活在中國歷史上的存在,或者把它們放在極為邊緣的位置。這是西方人的看法,我們這里也不樂觀。晚近以來,知識人常戴著西方的有色眼鏡看待中國的傳統法律,到如今,我國法學院的師生們大多對中國法律史所知無幾,只懂得一些教科書式的教條,認為中國古代是人治,法律“以刑為主”等?;驶蕩浊甑闹袊墒?,就被這樣三言兩語給總結了,實在可惜。中國法律史在他們看來,往往不過是與現代法律和法律理念相比照的反面教材而已。

                禮與法:法的歷史連接

                鑒于近代以來中國知識人對中國法律傳統的批判要么誤讀了古代法,要么將它們附會為西方的法律類型,《禮與法:法的歷史連接》(修訂本)對中國的古代法正本清源,還原中國傳統法律的本來面目。書中區分了古代法和傳統法,中國傳統社會法律的真正模樣是古代法,是古人的智慧,而后人對古代法的理解和建構則是傳統法??梢哉f古代法是事實(fact),而傳統法是研究者的認識、解讀(interpretation)和重構,事實只有一個,解讀可以因使用的工具或理論的不同而不同。從這個意義上說,任何對古代法的研究都是在構建傳統法。古代法已經隨著清末修訂新律和立憲運動而終結,傳統法則有不同的形式,不同的構建會看到不同的傳統法,但近代中國許多學者所構建的“中國傳統法是在以西方法為參照物,對古代法的否定多于肯定基礎上而形成的”,這種傳統法是為了連接西方,而真正有價值的傳統法應該是連接中國古代法與現代法的橋梁。該書致力于以嚴謹的古代法文獻和史料為基礎,澄清各種對古代法的誤讀,重新建構中國的傳統法,并論述中國傳統法的發展和特點,進而如實地展現古代法和法傳統的真實狀況。

                在該書作者馬小紅教授看來,中國古代法不僅包括“刑”和“律”,而是存在著“禮”與“法”兩種形式,兩者并不對立,而是相輔相成的共同體。法包括古代各王朝頒布的典、律、令和例等實體的法律,也包括一些鄉規民約和家法行規。而禮的范圍則更為廣泛,從制度層面來說,一方面禮是國家制度性的規則和儀禮,包括朝廷的儀式和不同社會等級的禮儀,比如朝廷的祭祀,不同等級人所應享受不同的吃穿住行規格;另一方面禮是普通人之間在日常生活中形成的交往禮節和規則,是匹夫匹婦灑掃應對的基本規范。同時,禮本身還蘊含著中國傳統法的價值追求,諸如公平、和諧等。禮不是憑空產生的,它來自先賢們的教誨,也是長期以來在中國人的公共生活和私人生活中形成的規范,與人們的生活緊密相連。一個人從出生就不僅受禮的教育和熏陶,還會在生活中不斷踐行禮的規范。禮本身也被國家認可或默許,所以它和法一起構成了中國古代法律的規范體系。在這種法律多元的情況下,法本身是被精英寫在書面上的法律,融天理、人情和國法于一體,主要由國家機關來執行,而人們日常生活中的規范則是禮。人們之間相互約束,因此絕大部分的民事糾紛不需要國家權力的介入就能解決,如此一來,形成了一種自然的和諧秩序。在這種秩序之下,傳統法不僅有強制性,同時它還是體貼入微的日常生活規范,在解決糾紛和維持秩序之外,還能安頓人生與人心。這些是現代法律所缺乏的。

                以傳統法智慧安頓中國人的人心與人生

                從明末清初開始,黃宗羲等思想家就開始批判他們構建的傳統法,稱其為“一家之法”和“非法之法”。晚清時期,隨著國家危機的加重,知識人更猛烈地批判傳統。到清末修訂新律時,參與者們對是否保留傳統法的成分產生了激烈的爭論,雖然最終雙方在一定程度上達成了妥協,但新法律主要還是以主張法律與道德分離的法律實證主義為指導,以個人主義和契約觀念為基礎,基本上拋棄了傳統法。民國成立后,萬象更新,傳統社會解體,傳統法的統一性和延續性被切斷,在軍閥們劍拔弩張的同時,社會動蕩,道德敗壞,時人嘆言:民國不如大清。但反傳統的基調并沒有改變,五四運動時期更有強烈的反傳統思潮,林毓生先生稱之為“借思想文化解決問題”,也就是把所有中國當時出現的問題歸結為中國傳統文化。在這樣的氛圍下,民國《六法全書》中的條條框框寫的清晰明了,法官們也大都喝過洋墨水,但是民國的法治狀況卻并不盡如人意,拋棄法傳統是其中的原因之一。

                當時的法律知識是舶來品,并沒有本土化,立法者中不少頂著外國的博士帽,說著流利的洋文,對西方的法律理念諳熟于胸,但是對中國普通人的日常生活卻所知甚少,對中國傳統法中與中國經濟、政治和社會息息相關的理念極為陌生,而是希望用新的法律去規制和改造普通人的生活,但這些法律中不少部分與普通人生活中的規范毫不相干,人民大眾多少年保持的習慣和觀念都需要隨著法律改變,人們的生活自然亂了套,法律也必然得不到好的效果。所以民國西化法律的根本問題是脫離中國人的人世生活,因此也就不能安頓中國人的人心與人生。

                辛亥革命后,康有為痛感新共和時代的混亂與墮落,言當時“凡舊制之典章服朔,不問是非得失而皆除之,凡法、美之政教風俗,則不較其是非得失而皆從之”,因而中國數千年來的風俗習慣被破壞,導致“綱紀盡破,禮教皆微”。但西方人建立共和國卻多保守了傳統。令人唏噓的是曾經的維新變法領袖,這時變成了維護傳統法的守舊人士。他深刻地認識到拋棄法傳統之后,對社會帶來的破壞作用??涤袨榈目捶m偏頗卻令人深思,晚近以來,中國經歷了幾次大規模的法律移植,政制層面暫且不論,立法者想用移植的法律理念來重塑普通人的生活,但西人的良法美意,到了我們這里卻南橘北枳,轟轟烈烈鬧一場,到頭來人是人,法是法,依然各行其是。因為法律根本上是來自社會的規則,社會是在文化和歷史積淀的基礎上形成的,因此所有的法律都離不開傳統這個淵源。如今,我們處在一個古今中西交錯的時代,但中國文化傳統像基因一樣影響著每個中國人,作為中國人生活規范的法律當以中國文化為基礎,傳統法就是這些文化基因的重要部分。

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              責任編輯:張月英
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